沪指跌近1%破2100 盘中创三年半新低
因为在中国宪法中，国家不是社会的潜在侵害者，无需大张旗鼓地限权。
[58]当一只禽类动物生出了第一枚被世人定义为鸡蛋的带壳卵时，第一只母鸡也就诞生了。这种制宪思想的根本转变，将决定目前的中国宪法，将更难被划入社会改造赋权法的类型之中。
当人们以组织法来描述宪法的根本法属性时，人们假设国家是在宪法制定后才会产生，即先有宪法、后有国家，宪法制定完成与国家产生之间存在着时间差。在人类的主观世界中，人们可以在不同的规范价值体系中取舍。此时，脱胎于社会的国家可以反过来影响甚至改造社会。[14] Edward Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law, Oxford University Press, 1955, p.31-39.[15] 胡玉鸿：《天赋人权论自洽性之商榷》，《现代法学》2021年第4期。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第292页。
无论是高级法思想、自然权利观还是有限宪法的定位，这些思想都反映出作为限权根本法的自由主义宪法，将国家与社会对立起来的二元论思想及其对国家权力滥用危险的深刻担忧。中国宪法同样赋予了国家权力去引导社会发展，但不再是为了铲除社会生活中制度结构化的违宪现象而改造社会。在缺乏明晰法律规范指引的情形下，从形式法治的视角出发行政机关的处罚行为并无不当，但从实质法治的视角观之法院作出撤销判决更符合社会发展的需要。
结合技术、产业的属性、特征和发展前景，对创新事项进行分类，制定配套的监管规则和标准。⑨《厦门经济特区旅游条例》(2019年)第38条规定：民宿经营者依法办理商事登记后，应当向所在地镇人民政府(街道办事处)进行备案并提供民宿经营承诺书。在恰当的时点及时介入，十分考验基层执法机关的甄别能力，易错过最佳监管时点，若在风险出现后采取补救措施可能付出高昂的代价。实践发展对规范建设提出了新的挑战。
若不依既有规则进行监管，一旦爆发系统性风险，监管部门就有可能因‘执法不严‘违法不究而承担责任。可见，对开办民宿是否应当设置特种行业许可存在相当大的争议，地方立法也没有形成统一的管理模式和立法规范。
立足于已有的规范性文件和地方性法规，立法应围绕观察期的适用范围、期限设定、监管手段、法律后果等进行框架性设计。观察期内应采取指导为主、处罚为辅的执法手段，基于政府对市场主体的信息归集，充分发挥信息的价值，适时采取说服教育、劝导示范、警示告诫等行政指导手段促进市场主体自我规制。其次，从形式上，看行政执法观察期和整改观察期都体现为执法期限，但两者至少存在以下区别：其一，适用范围不同，整改观察期实质是责令限期改正违法行为中的限期，针对所有应当限期改正的违法行为，行政执法观察期仅适用于四新经济领域中的创新行为。其二，执法依据不同，行政处罚中的不予处罚、从轻处罚和减轻处罚情形均有现行法作为依据，观察期内针对创新行为违反现行法规定不予处罚并没有严格的上位法依据，仅是出于鼓励创新的一种执法理念和政策适用。
因此，行政登记和行政备案的立法依据仍应以地方性法规为宜。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发[2019]18号)明确指出：加快完善各监管执法领域尽职免责办法，明确履职标准和评判界线，对严格依据法律法规履行监管职责、监管对象出现问题的，应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责。对信用风险低和信用风险一般的企业，给予一定时间的观察期，探索推行触发式监管，在严守安全底线前提下，给予企业充足的发展空间。观察期内市场主体的行为具有探索性特点，政府对市场主体行为的规制应区分基于创新的违法行为和其他违法行为，围绕行为主体的主观过错、行为的违法程度、损害后果等方面综合考量，根据比例原则和利益衡量结果谨慎适用行政处罚。
(28)朱某诉广州市公安局海珠区分局行政处罚案，广州铁路运输中级人民法院(2018)粤71行终309号行政判决书。一方面，观察期可以为行政机关执法包容提供明确的规范依据，补足制度供给，化解行政执法中包容监管与有法不依的现实冲突。
⑧其四实行登记/承诺+备案制。由于法律规范落后于社会实践，要求行政机关在没有法律规范作为依据的情况下创新管理思路和管理模式，无异于要求行政机关违反现行法，或自行造法，无论哪种情况行政机关都将处于违法境地。
作为根植于本土实践的制度创新，观察期集中体现了实践智慧。其他领域通过抽查事项清单明确监管范围，防范政府对微观经济活动过度干预。《优化营商环境条例》第55条指出：政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。(26)王青斌、王由海：《作为规制工具的行政备案：规制机理与效果优化》，《浙江学刊》2022年第5期。《厦门经济特区旅游条例》(2019年)规定，开办民宿需要进行商事登记并向所在地镇人民政府(街道办事处)备案。首先，观察期仅适用于四新经济中的创新领域，超越四新经济范畴则背离鼓励创新的初衷。
结语行政执法观察期是法治实践应对社会创新的积极探索，旨在通过包容审慎监管实现实质法治的目标，坚持运用法治思维和法治方式推进创新改革。济南市城市公共客运管理服务中心认定陈某的行为违法，根据《山东省道路运输条例》第8条和《济南市城市客运出租汽车管理条例》第16条未经许可擅自从事出租汽车客运经营作出行政处罚。
上述法规内容相对比较原则，但从规范层面解决了观察期无法可依的现实问题，也为其他地方立法提供了经验和示范。同样的情形，张某诉甘肃省兰州市城市交通运输管理处案中法院认定张某未取得相关经营许可，从事网约车载客行为属于非法营运，但处以2万元罚款，属于明显不当，变更为6千元。
基于已有规范和实践，立法设置的观察期限以不超过2年为宜，给予行政机关选择观察期限的裁量权。立法层级选择以地方性法规为宜。
经由程序参与，形成行政机关与相对人之间的信息互动，避免行政机关基于片面信息盲目作出决策。同时为了避免一放了之，可以采用监管强度相对较弱的备案制。遵循上述要求，立法应对观察期作出原则性规定，明确其适用范围、概括性条件、观察期限以及法律后果，使之具有立法层面的依据，保障实践创新和改革在法治轨道上运行。《法治中国建设规划(2020—2025年)》提出探索包容审慎监管新型监管方式。
立法规范的具体内容包括：行政执法观察期适用于四新经济中的中低风险领域，且信用等级为一般以上的市场主体，行政执法观察期间优先适用行政备案、信息监管、行政指导等弱监管手段，其时长不宜超过2年，行政执法观察期内对相对人免予处罚、对行政执法人员尽职免责。如前所述，观察期与轻微违法免罚在适用范围、依据和违法行为的危害性等方面具有根本区别。
发展相对成熟的，设置‘靠前服务期，开展合规经营指导，助力快速成长。可见不同法院对包容监管尺度不一。
民宿作为一种新业态形式，与传统的旅馆、酒店在提供住宿方面具有一定的相似性。无论许可、检查还是处罚，都需要法律规范的明确授权，即行政机关遵守法无规定不可为的原则。
对四新经济过早干预可能有损市场创新，也会因没有认清新业态的发展形势而导致监管失误。这意味着，鼓励创新将具有风险性的新生事物作用于全社会，让社会公众甚至是特定个体承担试错的代价。(15)《湖北省市场监督管理局关于推进企业信用风险分类管理的意见》(鄂市监信监[2022]25号)规定：五、有效防范化解企业信用风险(二)探索与包容审慎监管相结合。观察期入法可以为行政执法人员提供尽职的判断标准和免责的法律依据，解除其后顾之忧。
《海南自由贸易港博鳌乐城国际医疗旅游先行区医疗药品器械管理规定》第9条第2款是对《行政处罚法》第33条不予处罚规定之具体化，但在行政执法观察期内能够改正是否符合《行政处罚法》所规定的及时改正要求，仍值得商榷。所在乡镇人民政府(街道办事处)应当加强属地管理，各相关主管部门依法进行事中事后监管。
企业在观察期内改正违法行为的，依法不予处罚。分析上述文件内容发现，存在于政策层面的行政执法观察期具有以下特点：其一，观察期概念主要见于与优化营商环境包容审慎监管加强事中事后监管等主题相关的文件中。
(25)按照安全底线原则对四新经济应实行精准分类监管：涉及国家安全、公共安全、食品药品安全、假冒伪劣、知识产权、安全生产、生态环境、污染防治以及关系人身健康和生命财产安全等高风险领域的违法行为，因其潜在风险大、可能造成严重不良后果，宜采取更加谨慎的监管方式。与传统的政府独享监管权模式所不同的是，新时代的监管越来越强调协同性和集成性，越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。
